Desde hace varios años ha aparecido en la realidad jurídica nacional un tipo de norma que no es necesariamente la más apropiada para regular ciertas situaciones, pues, por su naturaleza, deberían sujetarse a la reserva máxima o mínima que la Constitución dispone, llamándolas leyes orgánicas u ordinaras respectivamente.
 
Tal es el caso del instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa aprobado por la Asamblea Nacional del Ecuador el último 13 de junio que, a su vez, ha sido publicado en el Registro oficial 733 de 27 de junio de 2012.
 
Uno de los más graves problemas que presenta su aparecimiento es el hecho de que la consulta prelegislativa es un derecho colectivo y como tal necesita una ley orgánica para su aplicación según los dispone claramente el artículo 133 numeral 2 de la Constitución, pues las “comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos” así como el pueblo afroecuatoriano y el montubio son titulares o sujetos de derechos constitucionales, entre ellos, los colectivos.
 
Para nadie es ajeno el hecho de que el artículo 57.17 de la Carta Magna dispone que todos los sujetos descritos tienen derecho a “ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”; aspecto que, pudiéndose aplicar directamente, ha terminado en una norma jurídica jerárquicamente de segundo orden.
 
Por otra parte, no se deben omitir los instrumentos internacionales, en especial el artículo 6 a) del Convenio 169 de la OIT y el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas.
 
La idea es que los gobiernos, cooperando de buena fe, a través de los órganos competentes consulten a los pueblos interesados, mediante la aplicación de procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez y antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten.
 
Espero que no sigamos confundiendo la naturaleza de la real aplicación de este derecho constitucional, más todavía cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de expedir una sentencia histórica en donde claramente se advierte la responsabilidad del Estado ecuatoriano al haber omitido realizar al pueblo Sarayaku una consulta con carácter previo.
 
Sobre el particular, citando a la Corte, “este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. Lo anterior puede incluir medidas legislativas y, en este supuesto, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa”.
 
Esperemos que la consulta no se convierta únicamente en un requisito formal que la Asamblea Nacional debe cumplir sino que, al contrario, debe ser considerada como un derecho que necesariamente será observado en busca de consensos, siempre con el respeto de los derechos humanos de todos los pueblos indígenas.